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ⓘ Positivismo giuridico




                                     

ⓘ Positivismo giuridico

Col termine positivismo giuridico o giuspositivismo si intende quella dottrina di filosofia del diritto, la quale considera come unico possibile diritto il diritto positivo, ossia quello posto dal legislatore umano.

                                     

1. Definizioni

La dottrina del giuspositivismo si presenta in opposizione sia a quella del legalismo o giusformalismo kelseniano sia a quella del giusnaturalismo, tanto che Bobbio le ha chiamate "i due fratelli nemici". La differenza tra le ultime due consiste nel fatto che:

  • il giusnaturalismo è una concezione dualista: sostiene cioè lesistenza di due ordini di diritto,
  • il giuspositivismo è una concezione monista del diritto, che ritiene che il diritto positivo sia lunico diritto degno di questo nome;
  • un diritto positivo che si trova in relazione subordinata: prodotto storico che promana dalla volontà del legislatore.
  • un diritto naturale: insieme di principi eterni e universali;

Per i giusnaturalisti il diritto positivo, per essere valido, devessere giusto e quindi conforme ai principi del diritto naturale.

Il giusnaturalismo stabilisce una correlazione necessaria tra il diritto storicamente vigente e la morale, come insieme di principi razionali che governano la vita associata. Il giuspositivismo, invece, esclude che tra i due debba esservi una relazione necessaria e ammette in alcune sue forme che il diritto possa essere anche ingiusto, scindendo la sua validità dalla sua giustizia. Norberto Bobbio mutuando la posizione di Thomas Hobbes sostiene che il diritto naturale non possa essere considerato un vero e proprio diritto, ma sia "un diritto disarmato", perché, a differenza del diritto positivo, manca del carattere della coercibilità, cioè della possibilità di essere fatto valere con la forza.

                                     

2. Precursori

Tra i precursori del positivismo giuridico si può considerare Thomas Hobbes 1588-1679, con la sua teoria dellassolutismo politico, secondo la quale il sovrano è al di sopra delle leggi che egli stesso pone. Lo Stato, che Hobbes chiama "Dio mortale", è uno stato assoluto in cui i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario sono concentrati nelle mani del sovrano.

Da questa concezione politica deriva una concezione giuspositivista secondo cui unico possibile diritto è la legge del sovrano, che determina il giusto e lingiusto.

                                     

3. Le codificazioni moderne

Se Hobbes rappresenta lorigine del giuspositivismo moderno, letà della codificazione, poco più di un secolo dopo, è il fenomeno che consolida e afferma definitivamente la concezione giuspositivista.

Sono tre le forze che conducono alla nascita dei codici e alla dottrina secondo cui il diritto coincide con la legge:

  • Infine unesigenza di giustizia sociale che vedeva, nelle parole scritte della legge, laffermazione dei diritti naturali degli individui, tradotti in diritti positivi garantiti dallo stato.
  • Unesigenza di chiarezza che spinge i giuristi del tempo ad avere un corpo di leggi chiare, unorganizzazione delle fonti del diritto che eliminasse quella massa confusa e incerta composta dal diritto romano, impiegato fino al 700, diritto canonico, diritto imperiale, statuti delle città, pareri dei giuristi e usi locali.
  • Unesigenza politica, manifestata dai sovrani che promulgano i codici, di assicurare il controllo e lunità politica degli stati con un corpo di leggi che portasse il sigillo dello Stato.

La codificazione sembrò quindi a molti la chiave per far coincidere chiarezza, razionalità, giustizia ed efficacia.

Dal momento in cui nacquero i primi codici civili il diritto civile stesso finì per coincidere col codice: il lavoro del giudice era ridotto a una mera applicazione di una norma. Unica interpretazione ammessa era quella letterale che doveva cogliere il significato delle parole della legge, espressione della volontà del legislatore. La concezione che nasce dai codici si chiama anche legalista, perché fa coincidere il diritto con la legge.



                                     

4. Il pensiero di Kelsen

Ma la dottrina che ha rielaborato la concezione giuspositivista nel 900 è quella del giuspositivismo formalista, il cui massimo rappresentante è Hans Kelsen. Kelsen enuncia una teoria della validità formale secondo cui il diritto, per essere valido, e quindi applicabile dai giudici, deve essere prodotto in conformità ad una norma di grado superiore, che stabilisca il modo in cui la norma inferiore deve essere prodotta. Il contenuto delle norme, e quindi la loro giustizia o ingiustizia, riguarda la politica del diritto e non la scienza del diritto. Per la scienza del diritto, unico diritto è il diritto valido, prodotto secondo i criteri stabiliti dalla Costituzione e dalle altre norme di produzione. In sintesi il giuspositivismo è una concezione che identifica il diritto con la legge dello Stato.

                                     

5. Dibattito contemporaneo

A partire dagli anni 60, tuttavia, la contrapposizione tra giusnaturalismo e giuspositivismo è andata sfumando per lasciare il passo al nuovo confronto tra i giuspositivisti, che continuano ad escludere la necessaria connessione tra diritto dello Stato e principi morali, e i neocostituzionalisti Dworkin, che ritengono invece che tra i due esista una connessione necessaria, espressa dai principi costituzionali.