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ⓘ Inesistenza




                                     

ⓘ Inesistenza

L inesistenza nellambito della scienza giuridica è limpossibilità di qualificare un atto come giuridico, o per la mancanza o per la incompletezza di requisiti minimi tale che per lordinamento latto non viene a esistenza giuridica ed è dunque irrilevante - per la tesi della inqualificazione del negozio inesiste.

In cosa consistano questi requisiti minimi e indispensabili per lesistenza dellatto non è possibile stabilirlo se non sulla base della comune esperienza.

Occorre notare che anche quando si parla di atto inesistente si intende non già qualcosa che non esiste, ma qualcosa, che pur esistendo materialmente, non ha efficacia giuridica.

Sotto tale profilo, la differenza tra un atto inesistente e un atto nullo è in termini di grado: linesistenza è determinata da un difetto così palese che ogni persona ragionevole debba escluderne lesistenza giuridica. Linesistenza è dovuta alla non-conformità di un atto ad una fonte del diritto superiore o sovraordinata nella relativa gerarchia. Linesistenza può essere nullità illegittimità oppure annullamento inefficacia, di cui solo la prima è retroattiva le prestazioni effettuate devono essere restituite.

Spesso tale categoria, di origine dottrinaria, è stata usata anche dalla giurisprudenza per estendere i casi di invalidità grave oltre i casi previsti dalla legge. La differenza fra nullità ed inesistenza recepisce una distinzione già presente nel diritto romano.

Un caso particolare e importante è quello in cui latto dichiarato nullo è a sua volta un atto unilaterale di annullamento: dove una delle parti contraenti interrompe il rapporto contrattuale, atto comunque sia denominato. Laccertamento della nullità di tale atto unilaterale, poiché non conforme alla legge o a quanto disposto nellatto che si proponeva di annullare una clausola contrattuale, da questo punto di vista dottrinale non si risolve dovrebbe risolvere in un mero indennizzo di tipo economico, ma nel ripristino formale e materiale -anche coattivo- del contratto preesistente allatto unilaterale dichiarato nullo, poiché linterruzione non è mai esistita in diritto anche se di fatto è esistita:

  • fra persone giuridiche: annullamento di un contratto di appalto/fornitura, pur valido in sé stesso, ma stipulato da un soggetto privato, o da una pubblica amministrazione con altri soggetti sostitutivi dopo una risoluzione illegittima.
  • fra persone fisiche: azione di reintegrazione, es. nel posto di lavoro dopo un licenziamento illegittimo,

La distinzione de iure / de facto, tipica dei Paesi di common law, è radicalmente diversa dalla tradizione del diritto romano dei Paesi di civil law, dove il diritto è prevalente sui rapporti materiali di fatto. Nei Paesi di common law è anche per questo comune lasciare ad un contratto dettagliato lintera disciplina del rapporto in tutre le sue possibili eccezioni, perché la violazione della legge vigente tipicamente si risolve in un indennizzo economico.

                                     

1. Diritto Costituzionale

Le moderne costituzioni democratiche prevedono un organo giurisdizionale garante della conformità degli atti normativi di Parlamento e Governo al dettato della Carta Fondamentale. Può essere la stessa Corte Suprema, ovvero un organismo specifico per tale compito.

Nellordinamento giuridico italiano, la Consulta è lorgano che accerta lantinomia di tali norme con la fonte primaria del diritto nazionale concorrente a fonti sovranazionali come il diritto dellUnione Europea, dichiarandone lillegittimità e la conseguente censura, per cui cessano di essere valide ed applicabili.

Questo potere di intervento non riguarda soltanto il merito di un singolo atto, ma il rispetto dellequilibrio fra i poteri quale risulta regolato dai rapporti di un atto in relazione ad altri atti, ad esso precedenti e conseguenti. Due esempi tipici riguardano lo strumento del decreto:

  • ex-ante, per un decreto legislativo: lapprovazione di un decreto che eccede ambiti e portata della necessaria legge delega, non di rado dichiarato nullo "per eccesso di delega legislativa";
  • ex-post, per un decreto-legge: labuso della decretazione senza requisiti di urgenza e imprevedibilità e la proroga di un decreto "ad oltranza" senza la necessaria conversione in legge da parte del Parlamento, laddove secondo la Carta dovrebbero invece decadere automaticamente dopo trenta giorni.
                                     

2. Diritto amministrativo

Tale categoria è presente negli stessi termini anche nellambito del diritto amministrativo. Si trova anche nel diritto privato e nel diritto canonico.

Lannullamento di un atto, ad esempio nel diritto amministrativo italiano, comporta la nullità di tutti gli atti ad esso successivi, sia in ordine di tempo, sia secondo quando disposto dalle leggi vigenti che richiedono latto poi dichiarato nullo come condizione necessaria e sufficiente per procedere agli atti seguenti. Restano invece validi, efficaci giuridicamente gli atti che precedono quello dichiarato nullo. Diversamente, la nullità di un singolo atto invalida lintero procedimento, vale a dire che comporta la nullità di tutti gli atti ad essa seguenti ed anche precedenti.

La legge n. 1034 del 06.12.1971 istitutiva degli organi della magistratura amministrativa, ha introdotto importanti strumenti di giustizia quali sono le misure cautelari, quale che nel corso degli anni hanno assunto anche per lordinamento giuridico italiano importanza crescente rispetto alla mera impugnazione e giudizio di merito.

Fra queste misure efficaci, per i suoi tempi insolitamente celeri, rientra la istanza per ottenere uns ordinanza da parte del giudice naturale quello amministrativo per la disapplicazione di in atto verso una singola o una pluralità di persone.

La magistratura non ha il potere di annullare un atto del Parlamento i del Governo. In attesa di concludere il procedimento amministrativo, può sospendere lesecuzione di una norma non verso tutti, ma solo verso i ricorrenti.

Se lo ritiene del caso, il giudice ha il diritto di rinviare gli atti alla Corte Costituzionale che può dichiarate lillegittimità o inesistenza di detta norma in quanto non conforme alla Carta Fondamentale, quale fonte primaria.

Altra fonte primaria concorrente è il diritto dellUnione Europea. Per il principio detto di preminenza drl diritto comunitario su quello degli Stati membri, il giudice naturale di uno Stato membro è obbligato a far disapplicare nei confronti dei ricorrenti una norma nazionale, se ritiene che essa sia contraria alle norme dellUnione Europea.

Semplificando, si parla di richiesta di sospensiva presentata insieme ad una contestuale "domanda" per la declatoria di nullità avverso un atto amministrativo di qualsiasi genere.

Ad essi appartengono a tutti gli effetti anche i decreti di un ministero, laddove per la Costituzione italiana i singoli dicasteri rapresentano "il vertice" della pubblica amministrazione.

Esiste il diritto ulteriore a presentare il ricorso amministrativo per ottenere una declaratoria di nullità, con lo strumento del ricorso collettivo, beneficiando in questo modo di tempi e costi ridotti drasticamente.

Il ricorso collettivo si presenta mediante una persona giuridica avente la legittimazione attiva ad agire in giudizio, singolarmente riconosciuti dalla legge per questo strumento: sindacati, associazioni di categoria, ecc.

                                     

3. Diritto canonico

Su questa categoria giuridica si basa anche il diritto canonico della Chiesa Cattolica, per ottenere la dichiarazione di nullità di un matrimonio. Il tribunale ecclesiastico non ha alcun potere di annullare una grazia sacramentale divina, che è permanente, ma solo quello di accertare che fin dallinizio questa grazia non è mai stata, né donata né ricevuta, per impedimento e per una mancanza di forma al momento del consenso.

Riguarda un atto sacranentale che non è stato conforme al superiore diritto divino e diritto naturale, riflesso nella disciplina del codice di diritto canonico. È quindi una dichiarazione di nullità, non di annullamento.

                                     

4. Diritto civile italiano

Nei rapporti fra soggetti privati, la nullità di un contratto in forma scritta vale a partire dal momento della sua firma e registrazione, perché esso deve sempre essere conforme alla legge, al diritto civile che è prevalente sulla volontà delle parti contraenti, ove questo non disponga espressamente "salvo diverso accordo fra le parti".

Nel diritto civile italiano art. 1424 c.c., dopo lannullamento di un negozio segue che esso sia convertito dal giudice nel cosiddetto "contratto sottostante", senza la necessità di una nuova manifestazione di volontà delle parti. Il negozio non cessa di esplicare i suoi effetti, come se fosse nullo sin dallinizio.

Ugualmente, nel diritto del lavoro, entro certi limiti, ad un contratto di assunzione individuale dichiarato non conforme alla legge segue di diritto non la risoluzione del contratto, ma la sua conversione in un contratto a tempo indeterminato. E nel diritto privato dove a un contratto di locazione mai firmato oppure non regolare per tipologia, importo, condizione segue la conversione del giudice in un contratto conforme alle legge.